COMBUSTÍVEL E DERIVADOS MAIS BARATOS, DESDE QUE O PODER JUDICIÁRIO CORRIJA OS ABSURDOS FISCAIS TRIBUTÁRIOS PERANTE O RECOLHIMENTO DE PIS/COFINS.
Via de regra o consumidor final do combustível escolhe o posto de gasolina de sua confiança com base em dois fatores para abastecer o seu veículo; a) qualidade b) preço.
Não obstante, um dos culpados para o alto custo do preço do combustível no momento de abastecer o seu veículo é a União Federal.
Imaginemos um Posto de Gasolina ao desenvolver suas atividades principais no segmento de revenda e distribuição de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo (gasolina e óleo diesel) e de biomassa vegetal (álcool carburante), ou seja, dentre os tributos incidentes na comercialização de combustíveis, estão os federais PIS/PASEP e a COFINS, pelos artigos 4º e 5º da Lei nº 9.718/98, recolhidos através de regime de tributação monofásica ou concentrada, e o estadual ICMS, nos termos do Livro II e artigos 412 e 418 do RICMS/SP, pelo método de substituição tributária, sendo os responsáveis pelo recolhimento antecipado, em ambos os casos, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores.
Para o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre combustíveis líquidos ou gasosos, derivados de petróleo, aplica-se o Decreto nº 5.059/04, e para o etanol hidratado combustível – EHC, Decretos 5.059/04 e 6.573/08 e Lei 9.718/98.
Dessa forma, o Posto de Gasolina ao realizar a aquisição de combustíveis para revenda, o mesmo paga o valor correspondente, acrescido dos tributos embutidos na operação, sendo o ICMS, incidente sobre o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) conforme ato vigente da Comissão Técnica Permanente do ICMS – COTEPE/ICMS, e o PIS/PASEP e a COFINS incidentes sobre o faturamento, já recolhidos antecipadamente pelos produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, através do regime de tributação monofásica (PIS/PASEP e a COFINS) e pela sistemática da substituição tributária (ICMS).
Contudo, ao efetuar a apuração dos valores do PIS/PASEP e da COFINS a serem recolhidos de forma antecipada, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores incluem o ICMS como parte integrante do faturamento, aplicando o disposto no artigo 1º, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03, o artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14.
Sendo o ICMS espécie de receita pública derivada, não poderia ser considerado como faturamento, pela indiscutível divergência entre os seus conceitos. Por essa premissa, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, como se faturamento fosse, destorce a própria natureza jurídica do ICMS e o conceito de faturamento, para todos os efeitos contábeis e fiscais.
O Supremo Tribunal Federal julgou em 15/03/2017 o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo regime de repercussão geral, no qual firmou a seguinte tese, aplicável ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Medidas a serem tomadas pelo Posto de Gasolina?
1 – Analisar os documentos necessários considerando os últimos 5 anos.
2 – O montante de tributo pagos indevidamente aos cofres da União.
3 – Acionar o Poder Judiciário pedindo a correção dessa cobrança indevida.
Marcelo Tomaz Aquino.
Advogado Tributarista.
Sócio da Advanced Inteligência Fiscal e Tributária.